Cometários a respeito da Prova Prático-Profissional Exame da OAB 2009.02 - Penal

Boa tarde a todos !!!!

É com grande satisfação que damos início às postagens no blog.

Neste momento, esperamos auxiliar aqueles que necessitam de alguma orientação na elaboração do seu recurso em face da prova prático-profissional na área penal.
Dividimos a análise da prova em dois momentos: Peça Processual e Questões.
Façam bom uso, lembrando sempre que são somente sugestões e que os recursos devem primar pela originalidade.

Aproveitamos também para parabenizar a todos os aprovados.

Letícia Neves e Taísa Salvi

Comentários à Peça Processual Penal – sugestões para elaborações de recursos

A peça proposta pela Banca Examinadora foi, sem sombra de dúvidas, de fácil identificação (Memoriais – artigo 403, §3°, CPP), não apresentou maiores problemas, estando dentro das expectativas dos demais colegas, professores de Cursos de Preparatórios para o Exame de Ordem.

Todavia, não se pode negar que foram diversos os argumentos exigidos pela Banca do Cespe/UnB. Inclusive, foram exigidos, sob pena de descontos, argumentos muitas vezes desprezados pela prática jurídica, quando se fala em elaboração de peça processual, vejamos:

A partir da leitura de diversos espelhos de correção da peça processual foi possível constatar que não consta na grade apresentada qualquer valoração para aqueles que indicaram uma preliminar genérica de cerceamento de defesa, manifestando afronta expressa ao artigo 5°, inciso LV, da CF/88.

Pelo que se pode inferir dos inúmeros relatos recebidos é que diversos examinandos elencaram a afronta ao direito à ampla defesa, como cerne da nulidade absoluta sustentada, em caráter preliminar.

Nesta esteira, não há como sustentar que esteja equivocado o gabarito apresentado pela banca do Cespe/UnB, que exigiu que fossem mencionadas as respectivas nulidades, com base no artigo 564 do CPP, mas também não se pode concordar com o fato de terem desprezado a argumentação fundada em norma constitucional, não atribuindo qualquer valoração para aqueles que indicaram tal fundamento.

É evidente, indiscutível, inquestionável, o fato de que a resposta à acusação ao ter sido apresentada pelo réu, “de próprio punho”, constitui mácula insanável, em virtude de afronta ao direito à defesa. Para tanto, basta lembrar que o direito à defesa se manifesta em: direito à defesa técnica e direito à deefesa pessoal.

Da mesma forma, a ausência de interrogatório, manifestação do direito à defesa pessoal, constitui nulidade de cunho absoluto, por violar materialmente norma constitucional, prevista no artigo 5°, LV, CF, além dos dispositivos do CPP.

Enfim, além das hipóteses descritas no artigo 564 do CPP, é mister a consideração da argumentação voltada ao direito à ampla defesa, sob pena de desconsideração de argumentos voltados para a essência do Estado Democrático de Direito. Aliado a isto, é imprescindível que se destaque que a interpretação do artigo 564, CPP deverá se dar conforme a Constituição Federal, daí o motivo que se sustenta, em se tratando de matéria defensiva, que a tendência é “absolutizar” as nulidades, a fim de evitar máculas ao direito à defesa.

Assim sendo, para aqueles que apresentaram a tese defensiva de maneira genérica, sugere-se que o esforço seja destinado à demonstração que, de alguma forma, as preliminares sustentadas estavam interligadas, cerceando o direito à defesa, ao devido processo legal, matérias de ordem constitucional, além de claro, se enquadrar no artigo 564, CPP, de acordo com a pretensão da banca.

Em relação ao mérito da peça processual, pode-se dizer, com acerto, o pedido de absolvição em virtude da atipicidade da conduta devido a carência de recursos financeiros, encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência, sustentando a inexistência de dolo, como menciona a banca examinadora.

Porém, outra forma de argüir a inexistência de crime, além da ausência de dolo, poderia se dar, caso algum candidato tenha lembrado disto, que naquela situação era inexigível conduta diversa, em outras palavras, diante da situação vivenciada, tornou-se inexigível que o réu adotasse outra conduta. Fica então a sugestão para aqueles que por acaso tenham sustentado esta tese defensiva.

Em relação às demais exigências feitas pela Banca Examinadora, entende-se que quando exigiu na correeção da prova a necessidade do apenado pleitear o regime aberto, infelizmente, exagerou, pois não trouxe dados suficientes para que o candidato sentisse firmeza para pleitear tal possibilidade, por mais que fosse algo favorável ao réu e diretamente aceitável quanto à quantidade de pena.

Tem-se que não basta que seja uma prova para advogado, para que se vá buscar de qualquer forma beneficiar o suposto réu, deve haver requisitos expressos na questão. Por conseqüência, neste caso, para a fixação do regime, devem também ser observadas as circunstâncias judiciais dispostas no artigo 59, CP, conforme prevê o artigo 33,§3°, CP. No presente caso, os dados trazidos na questão revelam tão somente os bons antecedentes. Dá até para presumir que o senhor “João de Tal”, era uma boa pessoa, todavia a própria banca, no final da folha, orientou “não crie fatos novos”.

No mesmo sentido, entende-se que não se pode exigir a postulação para recorrer em liberdade, sob pena de desconto, tendo em vista o entendimento do STF, bem como pelo fato de que na questão não havia dados que dessem margem a uma possibilidade de decretação de prisão preventiva (relembrando a orientação da Banca: não criar fatos novos).

Digo mais, diante daqueles processos em que os réus estão respondendo em liberdade, não havendo quaisquer motivos para que se possa sustentar eventual prisão preventiva, nos moldes do artigo 312 do CPP, não se tem visto na prática forense pedidos para assegurar o direito de recorrer em liberdade (tem-se isso como regra, sendo a exceção a prisão preventiva).

Além desses argumentos técnicos, é sempre indicado que se questione a respeito dos critérios subjetivos de avaliação, como é o caso do raciocínio jurídico. No mesmo sentido, questiona-se também os critérios de avaliação utilizados para correção gramatical, enfim.

Vale ressaltar que o recurso deve primar pela análise individual do que foi apresentado pelo examinado, não podendo ser utilizado como uma nova prova.

Um abraço,
Letícia Neves.